Lima, 13 de Abril del 2020

BOLETÍN ESPECIAL

ARBITRAJES DE INVERSIÓN ANTE EL COVID-19
 

¿Pueden iniciarse arbitrajes de inversión como consecuencia de las medidas legales y regulatorias que están tomado los países latinoamericanos por la pandemia del COVID-19?

En este boletín especial recogemos los elementos a tener en cuenta para responder a la pregunta a anterior.

¿Qué medidas con impacto en la inversión privada están tomando los gobiernos latinoamericanos en la coyuntura del COVID-19?

El cierre de fronteras, las cuarentenas y la restricción a la actividad económica se han convertido en políticas generales de gran impacto adoptadas por los gobiernos de Latinoamérica.

Además, se han recurrido a medidas en distintos sectores:

Sector bancario y financiero

Se han tomado diversas iniciativas privadas para suspender el cobro de intereses moratorios y aplazar las fechas de pago. A pesar de ello, en países como República Dominicana, Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador y El Salvador, el gobierno ha decretado la suspensión de las cuotas de los créditos y establecido regulaciones para su refinanciación.

En Perú el Congreso aprobó una ley que permite el retiro del 25% de los fondos de aportantes a las AFP, lo cual causará un fuerte impacto en el valor de los fondos y en las utilidades de las empresas. Esta medida podría ser observada por el Poder Ejecutivo.

Servicios Públicos

En el caso de los servicios públicos, diversos Estados, como Bolivia, Panamá, Perú y Costa Rica, han decidido la prohibición de cortes, así como la suspensión, moratoria, fraccionamiento o incluso la reducción del pago de tarifas por distribución de electricidad y gas.

La afectación en la cadena de pagos no solo impacta la distribución a usuarios regulados, sino a toda la industria upstream. Similares medidas se tomaron en el sector de telecomunicaciones en países como Colombia, México, República Dominicana, Venezuela, Argentina y Perú, por ejemplo. A la fecha se evalúan otros proyectos para restringir la oferta de servicios y las medidas de cobro de las operadoras.

En el Perú, Colombia y Puerto Rico se ha decretado la suspensión de los pagos de peajes a los concesionarios de infraestructura de transporte.

Inmobiliarias

Igualmente, en Colombia se ha prohibido los desalojos mientras dure la emergencia sanitaria y hasta dos meses después. Asimismo, se han congelado los precios, prohibiendo el sobrecargo de intereses o penalidades. Venezuela ha tomado medidas más graves, suspendiendo los pagos de alquileres de vivienda y comercio.

¿El COVID-19 justifica todas las medidas adoptadas y libera de responsabilidad al Estado?

Al margen de las particularidades del COVID-19, lo cierto es que otras crisis de distinta naturaleza ya fueron examinadas en arbitrajes de inversión en el pasado.

La más sonada es la crisis argentina de 2000, y es la que ha producido parte de los laudos de inversión más importantes. La lección de dichos casos es que incluso en época de crisis, el Estado puede ser hecho responsable frente a los inversionistas.

Pero la existencia de una crisis sí le otorga argumentos al Estado para buscar liberarse de pagar indemnización. Existen situaciones en las que el Estado se encuentra exceptuado de responsabilidad por acciones que en principio serían ilícitas. Tales situaciones pueden estar previstas en la costumbre internacional o en los mismos tratados de protección a las inversiones.

La costumbre internacional precluye la responsabilidad por actos ilícitos en casos de consentimiento del afectado, legítima defensa, contramedidas ante otro hecho ilícito, imposibilidad por fuerza mayor, peligro extremo (para salvar vidas), y estado de necesidad.

La jurisprudencia arbitral de inversiones ha generado importantes decisiones sobre el estado de necesidad. Sin embargo, una pandemia podría generar mejores argumentos para aplicar el caso de peligro extremo. En ambos casos, no hay responsabilidad si las medidas eran el único modo de salvaguardar un interés fundamental del Estado.

Por otro lado, los propios tratados de protección a las inversiones, particularmente los de segunda generación, pueden incluir disposiciones por las cuales se exceptúa la aplicación del tratado o de ciertas cláusulas, a medidas destinadas a proteger la salud, el medioambiente o la seguridad.

En el caso del COVID-19, para determinar si una defensa de este tipo es aplicable, debe demostrarse si la medida efectivamente está destinada a salvaguardar el interés protegido, i.e. la salud de la población. Medidas que no son idóneas para ese fin en principio no podrían ampararse. Además, se deben examinar todas las posibilidades y determinar si la medida adoptada era la única disponible para salvaguardar el interés esencial protegido. Por ejemplo, en Total v Argentina, el tribunal encontró que el congelamiento de tarifas de gas no tenía relación causal con la salvaguarda de la población ante un peligro inminente, ni que era la única alternativa para afrontar la crisis económica. El Estado fue entonces declarado responsable.

¿Cómo evaluar si puedo iniciar un arbitraje de inversión por las medidas estatales que afectaron mi negocio?

a. ¿Cómo evaluar si un negocio está protegido por tratados de inversión extranjera?

El análisis de un reclamo parte de examinar si se cumplen los requisitos de jurisdicción (consentimiento, nacionalidad, disputa relativa a una inversión y factor temporal). así como de admisibilidad, que permitirían a un tribunal entrar al fondo de la disputa. Ello depende del tratado aplicable, así como del Convenio CIADI, si es el foro aplicable a la disputa.

Pero vayamos un paso atrás. La primera tarea consiste en identificar la estructura corporativa del negocio. El posible demandante debe identificar en qué países están registradas sus accionistas directas e indirectas, mayoritarias y minoritarias, qué tipo de actividad económica realizan y dónde está el control efectivo. En pocas palabras, hay que realizar un due diligence de la inversión.

Con esa fotografía, es posible verificar si los países donde están registradas esas empresas tienen tratados de protección a las inversiones y arbitraje inversionista-Estado con el demandado. Así, se puede determinar si el demandante califica como un inversionista extranjero protegido por un tratado del cual es parte el país demandado. Luego, cabe definir qué tratado es más conveniente.

El demandante podría ser una persona o empresa de la nacionalidad protegida, o una empresa registrada en el país demandado, pero controlada por un inversionista de nacionalidad protegida. Algunos tratados exigen que el demandante tenga actividad económica en el Estado o control efectivo del negocio, otros permiten al Estado denegar los beneficios del tratado al demandante bajo ciertas condiciones.

Luego es importante verificar si la actividad económica califica como “inversión” de cara al tratado. Normalmente se entiende como un concepto amplio, pero algunos tratados excluyen cierto tipo de negocios de la protección.

Los tratados también pueden establecer requisitos particulares para demandar. Algunos tienen plazos de prescripción de 3 años. La mayoría establece plazos mandatorios de negociación, otros son menos estrictos, otros incluso exigen atravesar el poder judicial local antes de demandar en arbitraje. Ciertos tratados exigen renuncias expresas a otras vías judiciales. Otros bloquean el arbitraje si se iniciaron otros procesos paralelos.

Veamos ahora qué tipo de reclamos se pueden plantear.

b. ¿Han nacionalizado la empresa, se ha perdido la administración o ha perdido su valor?

El derecho internacional protege la propiedad privada. Los Estados pueden expropiar, pero solo si se cumplen las siguientes condiciones: (i) solo para fines públicos, (ii) siguiendo un debido proceso legal, (iii) sin discriminación y (iv) bajo una justa indemnización. Esta protección está reflejada en la mayoría de los tratados de protección a las inversiones.

Hoy en día los Estados rara vez expropian de manera directa sin pagar la indemnización debida. En muchos casos suelen darse “expropiaciones indirectas”, es decir, regulaciones u otros actos cuyo objetivo es proteger el medio ambiente, la salud u otros intereses de la población, pero que terminan privando al inversionista de los beneficios de su negocio. De alguna manera no expropian, pero dejan la inversión como un cascarón sin valor para el inversionista.

La jurisprudencia arbitral de inversiones ha sido en muchos casos estricta para aceptar reclamos por expropiación indirecta. Usualmente se ha exigido que la medida haya destruido completamente el valor de la inversión o haya privado del control o administración del negocio. Algunos tribunales exigen que la regulación haya sido dada de mala fe o que sea arbitraria.

Si le han revocado su derecho de propiedad, su contrato con el Estado, o su título habilitante, puede estar ante una expropiación directa que requiere compensación. Si se han introducido medidas que han terminado por destruir el valor de su inversión o le han arrebatado el control o administración, probablemente haya tenido lugar una expropiación indirecta. El segundo tipo podría ser el caso más común con las medidas adoptadas frente al COVID-19.

Tenga en cuenta, sin embargo, que en un caso de expropiación regulatoria ante el COVID-19, la prueba será exigente. Si bien se trata de una decisión controversial, en Phillip Morris v Uruguay, un cambio regulatorio con sustento sujeto a cuestionamiento técnico no dio lugar a una indemnización a favor del inversionista, en tanto el tribunal tuvo especial deferencia ante las decisiones del Estado contra la industria del tabaco, en pro de la salud y la vida de los ciudadanos.

Sus posibilidades reales, sin embargo, finalmente dependerán mucho del tribunal, el tratado y las medidas adoptadas. En casos que involucren contratos, igualmente, se tendrá que prestar especial atención a la regulación de la situación particular y los remedios ya previstos. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, posiblemente, las medidas adoptadas sean temporales, lo cual podría mitigar el impacto económico. Sin embargo, todo dependerá del caso concreto.

c. ¿El Estado ha actuado inconsistentemente o en contra de actos o compromisos pasados?

Los tratados suelen exigir a los Estados que cumplan sus compromisos o en todo caso actúen de forma consistente y brindando un marco legal seguro para el clima de inversiones.

Los tratados de inversiones suelen prever la obligación del Estado de asegurar a los inversionistas extranjeros un trato justo y equitativo (TJE). El TJE incluye diferentes obligaciones del Estado frente a los inversionistas, entre otros, (i) actuar de manera consistente, transparente, razonable y no discriminatoria, (ii) seguir el debido proceso en la toma de decisiones y (iii) respetar las expectativas legítimas de los inversionistas. Por ejemplo, otorgar una licencia o una concesión, o generar un marco legal específicamente para atraer la inversión, y luego unilateralmente modificar las reglas de juego, podría constituir una violación del estándar de TJE, además de otros estándares.

Además del TJE, los tratados de inversiones pueden contener la llamada “cláusula paraguas”. Es una cláusula que permite demandar internacionalmente al Estado por incumplimientos bajo derecho local, sea del contrato o, dependiendo del tratado, de alguna ley de protección a la inversión.

Por ejemplo, muchos contratos de servicios públicos y la regulación sectorial ya prevén cómo debe actuar el Estado y el concesionario ante situaciones de emergencia. Si el Estado impone obligaciones o restricciones al inversionista más allá de lo previsto en el contrato, dependiendo del tratado y las circunstancias particulares, posiblemente existan argumentos para sustentar un incumplimiento del TJE y/o de la cláusula paraguas. Si la modificación a las reglas contractuales es directa, el reclamo es mucho más evidente.

En la crisis argentina, por ejemplo, el cambio en las reglas de juego sobre tarifas ofrecidas en normas, contratos y declaraciones para atraer a la inversión fue suficiente para que los tribunales terminen ordenando cuantiosas indemnizaciones al Estado. Por ejemplo, en CMS v Argentina, el tribunal encontró que la pesificación de las tarifas, el congelamiento de las mismas, la abolición del reajuste, fueron contrarias al trato justo y equitativo.

d. ¿El Estado ha actuado sin justificación?

Los tratados usualmente prohíben también la arbitrariedad del Estado. A veces se interpreta como parte del contenido del TJE y otras veces el tratado expresamente lo prohíbe. Si el Estado ha actuado sin justificación en la ley o la razón, o de manera contraria a un sentido básico de justicia; podría estar infringiendo la prohibición de arbitrariedad y, de ser el caso, el estándar de trato justo y equitativo que debe otorgar a los inversionistas.

Por ejemplo, si el Estado actúa fuera del marco de la ley y de los contratos suscritos para restringir la actividad económica gravemente, sin que exista relación de causa-efecto con la prevención o salvaguarda de la salud de las personas o sin que existan justificación lógica que sustenten la medida, posiblemente se incurra en un caso de arbitrariedad y dé lugar a un reclamo de inversión. Si bien como parte del análisis de la expropiación indirecta y sin estar involucrada una situación de crisis, en Tza Yap Shum v Perú el tribunal determinó que las medidas cautelares impuestas por la administración tributaria fueron excesivas y desproporcionadas, por lo que se determinó su arbitrariedad.

e. ¿El Estado no está tratando a todos por igual?

Los tratados también suelen contener prohibiciones de discriminación en más de una provisión. Así, muchos prohíben la arbitrariedad conjuntamente con la discriminación. Un gran número de ellos obliga a los Estados a otorgar a los inversionistas extranjeros el trato nacional, lo que significa darles los mismos privilegios y derechos que tienen los inversionistas nacionales. Además, si un tratado contiene una cláusula de la nación más favorecida (NMF), el inversionista tendrá derecho a reclamar el mismo trato que el Estado de la inversión les otorga a otros extranjeros bajo otros acuerdos internacionales. De esta manera un inversionista que pueda apoyarse en la cláusula NMF, podrá reclamar mejores protecciones si es que otro tratado las contempla.

El Estado no puede tratar a los inversionistas extranjeros ni de forma arbitraria ni discriminatoria. Si emplea nuevas medidas destinadas a la protección de su población frente a la pandemia de COVID-19, tiene que asegurar el mismo trato a todos los inversionistas y no discriminar entre aquellos que se encuentren en la misma situación. El inversionista debe comparar a sus pares y determinar si hay algunos que no están sufriendo los mismos gravámenes o limitaciones y si no existe justificación para dicha diferencia, a efectos de determinar si hay materia para un reclamo.

f. ¿El Estado está obstruyendo las vías de resolución de conflictos?

Las cuarentenas y las limitaciones a la actividad laboral han impactado también el funcionamiento de las cortes. Muchos sistemas de justicia no han podido adaptarse aun a la revolución digital del cual sí se viene beneficiando en mayor medida el arbitraje.

Esta imposibilidad de acceder a la justicia puede configurar un incumplimiento denominado “denegación de justicia” establecido en los tratados y la costumbre internacional. En cada caso, será necesario determinar hasta qué punto está justificada la medida adoptada por la corte y cómo está trabajando para superar la suspensión de labores. Asimismo, se deberá analizar si la suspensión afecta a todos por igual o si son solo algunos quienes se ven perjudicados.

¿Cómo evalúo el monto del reclamo?

Ello depende de si el inversionista ha perdido su negocio o si únicamente ha sufrido pérdidas.

En cualquier caso, se debe calcular cuál habría sido la situación patrimonial de la inversión si no se hubiera producido la medida. Si el inversionista ha perdido su inversión, en principio, y dependiendo de lo que establezca el tratado, se podrá reclamar por el valor justo de mercado de la inversión. Es decir, en un escenario hipotético en el que el Estado no hubiera ejercido sus medidas ilícitas, a cuánto habría podido venderse la inversión en el mercado. Si no se ha perdido la inversión, pero se ha visto afectado su valor, será por las pérdidas causadas.

En un escenario como la pandemia del COVID-19, es necesario establecer una relación clara de causa-efecto entre la medida ilícita del Estado y el daño. Las pérdidas causadas por medidas que no califican como incumplimientos, o aquellas causadas por la enfermedad en sí misma (ausencias laborales o falta de afluencia del público) deben ser excluidas del cálculo.